Opinia prawna na temat możliwości funkcjonowania gabinetu medycyny estetycznej w obliczu postanowień rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 31 marca 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (stan prawny na dzień 11 kwietnia 2020 r.).
Rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczpospolitej Polskiej stanu epidemii, na teranie całego kraju wprowadzony został stan epidemii, o którym mowa w ustawie z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu i zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Powołana ustawa w art. 46b upoważnia Radę Ministrów do wprowadzenia na mocy rozporządzenia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w trakcie trwania stanu epidemii, przewidując m.in. ograniczenia w zakresie przemieszczania się, czy czasowe ograniczenie określonych zakresów działalności przedsiębiorców. Z uwagi na zakres przedmiotowej opinii, właśnie te wspomniane ograniczenia będą przedmiotem niniejszej analizy.
Na mocy ustawowego umocowania Rada Ministrów w dniu 31 marca 2020 r. wydała rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii. Wśród przepisów rozporządzenia znalazły się regulacje dotyczące zakazu prowadzenia określonych działalności – a konkretniej § 9 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 lit h rozporządzenia. Istotny dla kompleksowej oceny omawianego problemu jest również § 10 rozporządzenia, od którego zacznę analizę. Przepis ten bowiem jako jedyny odnosi się wprost do działalności leczniczej i będzie punktem wyjścia do dalszych rozważań.
Zgodnie z § 10 rozporządzenia, w okresie, o którym mowa w § 2 ust. 1, ustanawia się czasowe ograniczenie wykonywania działalności leczniczej polegające na zaprzestaniu:
1) udzielania świadczeń w zakresie lecznictwa uzdrowiskowego, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o lecznictwie uzdrowiskowym, uzdrowiskach i obszarach ochrony uzdrowiskowej oraz o gminach uzdrowiskowych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1056, z 2019 r. poz. 1815 oraz z 2020 r. poz. 284);
2) udzielania świadczeń opieki zdrowotnej z zakresu rehabilitacji leczniczej, z wyjątkiem przypadków, w których zaprzestanie rehabilitacji grozi poważnym pogorszeniem stanu zdrowia pacjenta, oraz z wyjątkiem:
3) udzielania świadczeń zdrowotnych z zakresu programów zdrowotnych w rozumieniu przepisów wydanych na podstawie art. 31d ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, w pojazdach (pracowni mobilnej);
4) udzielania świadczenia zdrowotnego z zakresu leczenia stomatologicznego w pojazdach (dentobusach), z wyjątkiem świadczeń udzielanych w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, przez podmioty wykonujące działalność leczniczą wpisane do wykazu, o którym mowa w art. 7 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374);
5) sprawowania opieki stomatologicznej w rozumieniu ustawy z dnia 12 kwietnia 2019 r. o opiece zdrowotnej nad uczniami (Dz. U. poz. 1078).
Cytowany przepis zawiera zamknięty katalog podmiotów leczniczych o określonej działalności, których funkcjonowanie w okresie stanu epidemii zostaje ograniczona. Katalog ten nie odnosi się jednak do szeroko rozumianych gabinetów medycyny estetycznej, albowiem nie dotyczy indywidualnych praktykach lekarskich, indywidualnych specjalistycznych praktykach lekarskich lub spółki cywilnej, spółki jawnej albo spółki partnerskiej jako grupowa praktyka lekarska (vide art. 5 ust.2 pkt 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej), których działalność nie jest finansowana ze środków publicznych – a to właśnie w takiej formie prowadzone są gabinety medycyny estetycznej. W związku z powyższym, nie budzi żądnych wątpliwości, że przepis § 10 rozporządzenia nie wprowadza żądnych ograniczeń w zakresie funkcjonowania gabinetów medycyny estetycznej prowadzonych w takich właśnie formach.
Bardziej szczegółowej analizie należy poddać ograniczenie wprowadzone na mocy wspomnianego § 9 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 lit h rozporządzenia w kontekście jego zastosowania w stosunku do gabinetów medycyny estetycznej. Ograniczenie to odnosi się do całkowitego zakazu prowadzenia działalności związanej z fryzjerstwem i zabiegami kosmetycznymi, ujętej w Polskiej Klasyfikacji Działalności w podklasie 96.02.Z. Problem interpretacyjny tego ograniczenia dotyczy trwającej już od lat dyskusji o kwalifikacji zabiegów z zakresu medycyny estetycznej. Przypomnieć należy, że tak pojęcie medycyny estetycznej, jak i gabinetu medycyny estetycznej nie jest ustawowo zdefiniowane. Pojęcia te wypracowała praktyka i nie rzadko zdarza się, że są one używane również w stosunku do działalności stricte kosmetycznej, czy salonów kosmetycznych, które świadczą usługi z pogranicza kosmetologii i tzw. medycyny estetycznej. Dokonując analizy omawianego zakazu, należy zatem odpowiedzieć na pytanie, czy działalność gabinetu medycyny estetycznej prowadzonego przez lekarza, jest wykonywaniem zabiegów kosmetycznych, czy udzielaniem świadczeń zdrowotnych.
Rozwiązanie omawianego problemu należy zacząć od analizy przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 24 grudnia 2007 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD). Zgodnie z powołanym aktem prawnym, podklasa 96.02.Z Fryzjerstwo i pozostałe zabiegi kosmetyczne, której zakaz dotyczy obejmuje:
– mycie, obcinanie i układanie, czesanie, suszenie, farbowanie, prostowanie włosów, wykonywanie trwałej ondulacji oraz podobne czynności świadczone dla mężczyzn i kobiet,
– golenie i przycinanie brody,
– masaż twarzy, manicure i pedicure, robienie makijażu itp.,
– pozostałe zabiegi kosmetyczne, gdzie indziej niesklasyfikowane.
Podklasa ta natomiast nie obejmuje:
– produkcji peruk, sklasyfikowanej w 32.99.Z,
– działalności salonów tatuażu i piercingu, sklasyfikowanej w 96.09.Z.
Powyższe oznacza, że przedmiotowa podklasa odnosi się do działalności kosmetycznej w powszechnym jej znaczeniu, obejmując swoim zakresem szeroko rozumiane nieinwazyjne zabiegi upiększające, porównywalne do zabiegów fryzjerskich – stąd ich wspólna klasyfikacja z zabiegami fryzjerskimi. Niestety ani PKD, ani inny obowiązujący akt prawny nie wyjaśnia co kryje się pod pojęciem „pozostałych zabiegów kosmetycznych, gdzie indziej niesklasyfikowanych”. Niemniej jednak w ocenie autora opinii uznać należy, że prawodawca wprowadzając omawiany zakaz, celowo ograniczył się jedynie do działalności sklasyfikowanej w podklasie 96.09.Z, albowiem jego zamiarem było wstrzymanie jedynie działalności podmiotów, w których usługi udzielane są w sposób wymuszający bliski fizyczny kontakt z klientem, a które to podmioty nie gwarantują warunków sterylnych w stopniu jaki jest wymagany jest w przypadku np. gabinetów lekarskich. Zwrócić bowiem należy uwagę, że PKD wprowadza odrębna sekcję poświęconą Opiece zdrowotnej, w której znajdują się takie podklasy jak 86.2 Praktyka lekarska, 86.21.Z Praktyka lekarska ogólna, czy 86.22.Z Praktyka lekarska specjalistyczna. Powyższe podklasy odnoszą się najogólniej rzecz ujmując do działalności lekarskiej, rozumianej przez PKD jako porady, diagnostyka i leczenie. Gdyby zamiarem ustawodawcy było ograniczenie, choćby częściowe działalności gabinetów lekarskich zajmujących się konkretnymi świadczeniami (np. z zakresu medycyny estetycznej), stosowane ograniczenie znalazłoby się we wspomnianym wcześniej §10 rozporządzenia.
Niezależnie od powyższego, w ocenie opiniującego zabiegi z zakresu tzw. medycyny estetycznej wykonywane przez lekarza lub lekarza dentystę nie można kwalifikować jako zabiegi kosmetyczne, tylko jako świadczenia zdrowotne, o których mowa w art. 2 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza i lekarza dentysty, czy art. 3 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r.
Po pierwsze tzw. gabinet medycy estetycznej prowadzony w formie indywidualnych praktykach lekarskich, indywidualnych specjalistycznych praktykach lekarskich lub spółki cywilnej, spółki jawnej albo spółki partnerskiej jako grupowa praktyka lekarska jest podmiotem leczniczym w rozumieniu ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej, a nie salonem kosmetycznym w myśl PKD. Przypomnieć należy, że w myśl powołanej ustawy, podmioty lecznicze prowadzą działalność lecznicz, która zgodnie z art. 3 tej ustawy polega na udzielaniu świadczeń zdrowotnych. Co prawda obowiązujące przepisy nie zawierają bezpośredniej definicji świadczenia zdrowotnego, jednak pośrednio wynika ona z art. 2 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza i lekarza dentysty. W myśl powołanego przepisu, wykonywanie zawodu lekarza polega na udzielaniu przez osobę posiadającą wymagane kwalifikacje, potwierdzone odpowiednimi dokumentami, świadczeń zdrowotnych, w szczególności: badaniu stanu zdrowia, rozpoznawaniu chorób i zapobieganiu im, leczeniu i rehabilitacji chorych, udzielaniu porad lekarskich, a także wydawaniu opinii i orzeczeń lekarskich. Jak podkreśla się w literaturze fachowej, medycyna estetyczna nie zajmuje się kosmetyką, tylko profilaktyką starzenia skóry oraz jej rekonstrukcją, mającą na celu odtworzenie stanu sprzed tego procesu, a także usuwaniem przebarwień, czy uszkodzeń skóry (np. blizn), a także usuwaniem efektów wcześniejszych zabiegów (np. hialuronidaza, laseroterapia). W tym kontekście mamy do czynienia z zabiegami leczniczymi, a nie kosmetycznymi.
Warunkiem koniecznym do zakwalifikowania zabiegu medycyny estetycznej jako świadczenia zdrowotnego, a nie zabiegu kosmetycznego są również kwalifikacje osoby wykonującej ten zabieg. O świadczeniu zdrowotnym możemy bowiem mówić wyłącznie w przypadku osoby posiadającej wymagane kwalifikacje, potwierdzone odpowiednimi dokumentami (art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodzie lekarza i lekarza dentysty). Mowa tu oczywiście o osobie posiadającej tytuł lekarza lub lekarza dentysty z prawem wykonywania zawodu. W przypadku, gdy zabieg z zakresu medycyny estetycznej wykonywany będzie przez osobę nie posiadającą tych kwalifikacji mamy do czynienia, w zależności od rodzaju tego zabiegu, albo z naruszeniem prawa (w niektórych przypadkach nawet przestepstwem), albo zabiegiem kosmetycznym – którego wykonywanie w chwili obecnej jest zakazane.
Za leczniczym charakterem zabiegów medycyny estetycznej przemawia również katalog produktów wykorzystywanych podczas ich wykonywania. Pamiętać bowiem należy, że tzw. w medycynie estetycznej stosuje się produkty lecznicze (preparaty toksyny botulinowej, o kategorii dostępności Rp – wyłącznie dla lekarzy) oraz wyroby medyczne (zaliczone do III klasy z uwzględnieniem ryzyka stosowania, a wśród nich implanty tkankowe do iniekcji). Zatem sam już zakres wykorzystywanych produktów świadczy o tym, iż nie mamy do czynienia z działalnością kosmetyczną, lecz szeroko rozumianą działalnością lekarską.
Odpowiadając zatem na pytanie będące przedmiotem niniejszej opinii, stwierdzić należy, że ograniczenia i zakazy o jakich mowa w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 31 marca 2020 r. w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii nie dotyczą zabiegów z zakresu medycyny estetycznej i działalności gabinetów medycyny estetycznej, jeżeli spełnione zostaną łącznie następujące przesłanki:
Łączne spełnienie tych kryteriów pozwala mówić o działalności gabinetu medycyny estetycznej sensu stricto rozumianym jako udzielaniu świadczeń zdrowotnych, których nie dotyczą obowiązujące w chwili obecnej ograniczenia.
Dodatkowym kryterium wzmacniającym „zdrowotny charakter” zabiegu jest wykorzystanie do niego produktu leczniczego lub wyrobu medycznego (co jednak nie jest konieczne w przypadku np. konsultacji lekarskiej).
Jeżeli natomiast powyższe trzy kryteria nie zostaną łącznie spełnione, w ocenie autora opinii mogą powstać wątpliwości co do zakwalifikowania zabiegu z zakresu medycyny estetycznej jako świadczenia zdrowotnego. Wówczas istnieje ryzyko, że taka działalność może zostać uznana za działalność, o której mowa w § 9 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 lit h rozporządzenia i podlegać nałożonym ograniczeniom.
Michał Gajda
adwokat
Adw. Michał Gajda, absolwent Uniwersytetu Szczecińskiego, Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego oraz Uniwersytetu Jagiellońskiego. Ukończył studia podyplomowe z prawa medycznego oraz prawa karnego skarbowego i gospodarczego. W swojej codziennej praktyce zajmuje się obroną w sprawach karnych, w tym o przestępstwa typowo kryminalne, przestępstwa gospodarcze i skarbowe, a także prowadzi obronę lekarzy w sprawach o w tym tzw. błędy medyczne. Jako specjalista od prawa medycznego, reprezentuje podmioty lecznicze z całej Polski, prowadzi szkolenia dla medyków, jest wykładowcą Pomorskiego Uniwersytetu Medycznego, a także uczestniczy w pracach Rady Ekspertów Parlamentarnego Zespołu ds. Medycyny Estetycznej.
